光伏电站项目用地的取得方式及用地合同效力认定

　　前言

　　传统的光伏电站建设规模较大、占地面积较广，其项目土地使用权的取得方式及合同效力便成为实践中的突出问题。对于光伏方阵用地、变电站及运行管理中心用地、集电线路用地和场内道路用地等各部分光伏电站项目用地，需结合其使用的土地类型、土地性质，具体分析其用地的取得方式及合同效力。并且，对于实践中出现的“渔光互补”、“农光互补”等新型光伏电站项目，其用地取得方式及合同效力问题也存在一定的特殊性。本文结合我国土地管理法律法规及我们处理相关纠纷的实践经验，对光伏电站项目用地的取得方式，以及常见的违反相关规定对合同效力的影响进行具体梳理和探讨，以期为相关实践提供参考。

　　一、光伏电站项目用地类型有哪些？土地使用权的取得方式有哪些？

　　1. 光伏电站项目用地包括哪些部分？

　　根据光伏电站项目各设备设施的实际情况，参照原国土资源部《光伏发电站工程项目用地控制指标》的规定，光伏发电站工程项目用地包括光伏方阵用地、变电站及运行管理中心用地、集电线路用地和场内道路四大部分。具体各用地情况如下：

　　第一，光伏方阵用地，包括组件用地、逆变器室及箱变用地、方阵场内道路用地等。通常而言，该光伏方阵用地根据光伏项目现场情况连成一个区域，或集中在几个区域。

　　第二，变电站及运行管理中心用地，系永久用地，包括变电站用地和生活服务设施用地。变电站用地包括生产建筑用地和辅助生产建筑用地，生活服务设施用地包括职工宿舍、食堂、活动中心等设施用地。

　　第三，集电线路用地，指光伏发电站项目区内集电线路用地。光伏发电站集电线路一般采用直埋电缆敷设方式，其用地与光伏方阵用地衔接。如果光伏发电站集电线路采用架空线路时，其杆塔基础用地通常为永久用地。

　　第四，场内道路用地，是指保证项目生产运营的场区内部运行道路，项目建成后主要用于维护、检修的通行，通常场内道路宽度不超过4米。

　　2. 光伏电站项目土地使用权的取得方式有哪些？

　　根据《土地管理法》、《农村土地承包法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》等法律规定，光伏电站项目使用土地的类型，从土地原有用途区分角度，可能涉及农用地、建设用地和未利用地，从权属区分角度，可能涉及国家所有的土地和农民集体所有的土地。由于土地原有用途不同，以及所有权性质不同，光伏电站项目土地使用权的取得方式也存在较大差异。根据相关法律规定和实践情况，我们对光伏电站项目的用地取得手续及方式梳理如下。

　　（1）租赁

　　通过租赁方式取得光伏电站项目用地使用权，主要包括以下情形：

　　第一，光伏项目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，不改变土地用途，在年度土地变更调查时作出标注，用地允许以租赁等方式取得，双方签订补偿协议，用地报当地县级国土资源部门备案。具体而言，使用国有未利用地的，用地单位应当和县级国土资源部门签订土地租赁合同；使用农民集体所有未利用地的，用地单位应当和集体经济组织签订租赁补偿协议，并报县级国土资源部门备案。

　　第二，光伏扶贫项目和光伏复合项目中的光伏方阵使用永久基本农田以外的农用地的，在不破坏农业生产条件的前提下，可不改变原用地性质；采用直埋电缆方式敷设的集电线路用地，实行与项目光伏方阵用地同样的管理方式。对前述情况下的光伏方阵和集电线路用地，涉及农村承包地的，用地单位可以通过与村集体经济组织或者农民签订租赁合同，履行承包地出租手续；涉及国用耕地及其他农用地的，可以和国有农用地权利主体签订租赁合同。

　　第三，对于使用国有建设用地的光伏发电项目，可以通过国有土地租赁的方式取得土地使用权。国土资规〔2015〕5号文和国土资厅发〔2016〕38号文均对租赁国有土地方式表示肯定。

　　（2）划拨

　　依据《土地管理法》第五十四条和国发〔2013〕24号文，光伏发电项目使用未利用地的，依法办理用地审批手续后，可采取划拨方式供地。因此，光伏发电项目中使用未利用地建设永久性建筑用地部分，依法按建设用地办理审批手续（即履行规划、计划、征收、转用、供应审批手续）后，可以通过划拨方式取得土地。

　　国土资规〔2015〕5号文规定，新产业项目用地符合原国土资源部《划拨用地目录》的，可以划拨方式供应土地。《划拨用地目录》在“电力设施用地”项下，将发电主厂房设施及配套库房设施、发电厂的专用交通设施、配套环保、安全防护设施，以及新能源发电工程电机，厢变、输电（含专用送出工程）、变电站设施，资源观测设施均纳入其中。

　　（3）出让

　　依据《土地管理法》第五十四条，光伏电站项目需使用国有土地的，可以以出让的方式取得。国土资规〔2015〕5号文规定，出让土地依法需以招标拍卖挂牌方式供应的，在公平、公正、不排除多个市场主体竞争的前提下，可将投资和产业主管部门提出的产业类型、生产技术、产业标准、产品品质要求作为土地供应前置条件。

　　3. 新型光伏电站项目用地取得方式有何特殊性？

　　新型光伏电站项目用地，指的是在“渔光互补”、“农光互补”等项目中，光伏电站项目的建设与鱼塘养殖、农业种植等相结合，共用农用地但不对原土地用途产生重大改变的用地方式。

　　关于该类项目用地是否需办理农用地转用手续，国家层面的规定不一，且各地也有相关的规定，具体总结如下。

　　（1）国家层面的规定

　　国土资规〔2015〕5号文规定：“对建设占用农用地的，所有用地部分均应按建设用地管理。”国土资厅函〔2016〕1638号指出：“国土资规〔2015〕5号文件下发后，对于使用农用地新建光伏发电项目的，包括光伏方阵在内的所有用地均应按建设用地管理，依法履行规划、计划、转用、征收、供应手续。”

　　国土资规〔2017〕8号文规定，光伏扶贫项目和光伏复合项目中的光伏方阵使用永久基本农田以外的农用地的，在不破坏农业生产条件的前提下，可不改变原用地性质。国家能源局、国务院扶贫办公室《光伏扶贫电站管理办法》（国能发新能〔2018〕29号）第十八条规定：“鼓励光伏企业积极履行社会责任，采取农光、牧光、渔光等复合方式，以市场化收益支持扶贫。”

　　从国家层面的规定看，在2015年至2016年时，国家政策对“农光互补”、“渔光互补”等光伏项目用地的限制较为严格，但2017年、2018年又开始有了放松规制的趋势，鼓励光伏复合项目，不再强制性要求办理农用地转用手续。

　　（2）地方规定

　　对于新型光伏电站项目用地问题，不少地方均作出了相关规定。例如，山东省《关于保障和规范光伏发电产业项目用地管理的通知》规定：“对于光伏方阵设施布设在农用地上的，在对土地不形成实际压占、不改变地表形态、不影响农业生产的前提下，可按原地类认定，不改变土地用途。……光伏复合项目的变电站及运行管理中心、集电线路杆塔基础设施用地，按建设用地管理，依法办理建设用地审批手续。”宁夏回族自治区《关于规范新能源产业用地的通知》第四条规定：“自治区国土资源厅要根据国家和自治区相关规定，严格控制光伏发电等新能源产业用地规模，缩小建设用地征收转用范围，在项目用地预审报批时，只将办公用房、升压站、厂区硬化道路等永久用地征收转用为国有建设用地，电池组件列阵占地不再转用为建设用地。对电池组件和阵列之间不改变原土地类型、不转用为建设用地的土地，项目单位可与农村集体经济组织或原土地使用者协商补偿后，以租赁或承包方式取得土地使用权。”

　　例如，在惠州市中级人民法院审理的“惠州市惠城区马安镇某村民委员会因与惠州市财兴实业有限公司、惠州市能大太阳能电力有限公司农村土地承包合同纠纷案”（（2017）粤13民终4218号）中，惠州市中级人民法院认为，当事人签订的《鱼塘租赁合同》虽涉及在鱼塘中打桩安装光伏板的事实，但不等于造成了农用地永久性的破坏而无法恢复，不存在有实质性破坏土地的情形，并进而根据国土资规〔2017〕8号文关于“利用农用地布设光伏方阵可不改变原用地性质”的规定，认定案涉《鱼塘租赁合同》合法有效。此即“渔光互补”项目用地合同效力在司法中得到肯定的典型案例。

　　（3）从土地上的空间使用权角度展开的进一步讨论

　　土地使用权与土地上的空间使用权，存在一定差异。具体而言，空间权是一种新型的财产权利，其可以与通常意义上直接使用地表的建设用地使用权相分离，成为一项独立的物权，即空间权并不完全归属于建设用地使用权。换言之，建设用地使用权人只能在规定的范围内支配地上一定空间，而超出的支配范围由所有权人享有并支配。

　　从这个角度讲，对于“渔光互补”、“农光互补”这样复合型的光伏发电项目，由于其项目使用的空间可能是独立于土地使用权人，故原有的土地使用权人是否有权将其以出租等方式使光伏电站项目主体使用该空间，可能存在一定争议。但是，由于我国对空间权的立法尚不完善，且即使是复合型光伏电站项目，大多数也涉及对土地的使用（如打桩及底座等），以及空间权的行使需要和建设用地使用权相互协调及配合，故在判断该等土地或空间使用合同的效力时，尚存在较大的讨论空间。

　　二、如何认定违反法律规定的光伏电站项目用地合同的效力？

　　由于光伏电站项目的建设规模较大，所需用地面积也较大，以出让方式获得土地使用权成本较高，以划拨方式获得土地使用权难度也较大，国有建设用地租赁的方式也较为少见。因此，实践中光伏电站项目用地民事纠纷较多集中在使用农用地部分，其中以未依法办理农用地转用审批手续，以及未依法履行农用地租赁或承包程序对用地合同效力的影响较为典型。对此，我们具体分析如下。

　　1. 未依法办理农用地转用审批手续的用地合同是否有效？

　　对于光伏电站项目的变电站及运行管理中心用地、集电线路塔杆基础用地、场内道路用地涉及农用地时，由于该些部分用地属于建设项目性质，故应依法办理农用地转建设用地审批手续。

　　对未依法办理农用地转用审批手续的，《土地管理法》仅规定了相关行政责任，但是，法律并未明确规定，未依法办理农用地转用审批手续的合同是否有效。对此，我们认为，由于农用地保护是我国的基本原则，因此，《土地管理法》第四十四条、第五十三条等农用地转建设用地的规定，应当属于效力性强制性规定，如果违反该等规定，合同应当被认定为无效。司法实践中，法院一般也认为依法应当办理农用地占用审批手续但未办理的合同，违反了《土地管理法》等法律的强制性规定，属于无效合同。例如，最高人民法院（2007）民一终字第84号《民事判决书》，湖北省高级人民法院（2017）鄂民申1300号《民事裁定书》，天津市高级人民法院（2018）津民申241号《民事裁定书》等裁判文书中，均作出了相关合同无效的的认定。

　　2. 违反法律规定的土地承包及其流转要求的合同是否有效？

　　根据《农村土地承包法》的规定，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。因此，以下区分两大类土地使用权的取得方式，对相关合同的效力进行具体讨论。

　　（1）对于以“家庭承包”情况下的土地承包经营权，以出租等方式取得原承包户土地使用权的合同，即使未报发包方备案，不影响合同效力。

　　《农村土地承包纠纷司法解释》第十四条规定：“承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。”因此，即使该种情况下的土地承包经营权租赁合同未报发包方备案，也不影响合同的效力。

　　（2）对于以“其他方式的承包”，直接自发包方取得土地使用权的合同，如违反相关法律规定，存在被认定无效的风险。

　　对于以“其他方式的承包”取得土地使用权，指的是对荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，以及将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。对于违反《农村土地承包法》相关规定的合同效力判断，我们具体分析如下。

　　首先，违反《农村土地承包法》第四十七条关于优先承包权规定的合同是否有效？

　　根据《农村土地承包纠纷司法解释》第十一条、第十九条的规定，承包合同已经过民主决议和政府批准的，集体经济组织成员再主张优先承包权，将无法得到法院支持。但对于《农村土地承包法》第四十七条是效力性还是管理性强制性规定，存在不同认识，故如果未经民主决议和政府批准，侵犯本集体经济组织成员优先承包权的合同是否当然无效，也存在一定争议。实践中，法院可能结合具体情况，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）款“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”，认为承包合同无效。

　　其次，违反《农村土地承包法》第四十八条关于民主决议程序规定的合同是否有效？

　　违反《农村土地承包法》第四十八条关于民主决议程序规定的合同，同时还违反了《土地管理法》第十五条第二款，以及《村民委员会组织法》第二十二条等相关规定。但是，对于该等规定是效力性还是管理性强制性规定，司法实践中同样存在较大争议。

　　在山西省高级人民法院审理的（2017）晋民再63号案中，山西省高级人民法院认为就村民自治组织内部管理运作作出的规范，并没有对民事法律行为的效力作出规定，违反相关规定也并不必然损害国家和社会公共利益，故该等规定并非效力性强制性规定。而在河北省承德市中级人民法院审理的（2018）冀08民终2214号案中，河北省承德市中级人民法院认为没有经过民主议定程序而发包给集体经济组织成员以外的人员，且未报乡（镇）政府批准的合同，侵害了集体经济组织成员的权益，应属无效合同。

　　最后，承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即签订合同流转土地承包经营权的合同是否有效？

　　根据《农村土地承包纠纷司法解释》第二十一条的规定：“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外”，因此，如果承包方未依法登记取得土地承包经营权，其签订的流转合同应被认定为无效合同，对此风险项目建设方也应高度关注。

　　需要指出的是，光伏电站项目用地方式及政策在不断变化，故在对具体问题进行判断时，应当结合项目具体情况进行分析，并着重提前预防相关法律风险。建议新能源项目在办理用地手续、签订用地合同时，充分了解相关法律法规及政策，根据用地的性质及类型，确定用地的合法方式并签订合同，尽量避免相关合同被认定无效的风险以及可能的行政风险。